Direito (Trabalhista / Empresarial / Tributário / Cível / Criminal)Terceirização da atividade-fim e a nova modalidade de contratação de mão-de-obra concebida pelo STF

Dentre as mudanças trazidas pela reforma trabalhista de 2017 a regulamentação da terceirização foi sem dúvida uma das mais impactantes no mercado de trabalho, se antes da reforma o assunto era regido pela súmula 331 do TST, que permitia apenas a terceirização da atividade-meio (atividades que não são o objeto da empresa, como manutenção predial e segurança), após a mudança se legitimou a terceirização da atividade-fim (atividades que se destinam a concretização do objeto da empresa).

A reforma permitiu a terceirização de todo tipo de atividade, devendo a empresa tomadora de serviço garantir a proteção dos empregados envolvidos, entretanto, um dos reflexos inesperados da nova legislação foi a alteração do entendimento do STF quanto a chamada “pejotização”, que nada mais é do que o preenchimento dos requisitos do Art. 3º da CLT (vínculo de emprego) em contratos de prestação de serviço de natureza civil, o que até então era entendido como fraude a legislação trabalhista.

Essa mudança de rumo jurisprudencial teve início com a ADPF 324, em que o STF reconheceu como lícita toda forma de terceirização:

“É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.”

A partir desta decisão foi dada uma visão renovada a certos dispositivos de lei que, apesar de existirem antes da reforma, tinham sua validade questionada diariamente nos tribunais, tendo o STF posto fim a essas celeumas, esse é o caso da lei 11.442/2007, que versa sob o transporte rodoviário de cargas, julgada constitucional na ADC 48, e a lei nº 13.352/16, que versa sobre o salão parceiro, julgada constitucional na ADI 5.625.

Em ambos os casos a terceirização da atividade-fim foi argumento central ou marginal para que os dispositivos fossem considerados constitucionais a luz do nosso ordenamento jurídico.

A partir de tal redirecionamento jurisprudencial lógico da terceirização, a Suprema Corte passou a entender que em certas circunstâncias o trabalhador tem a capacidade de escolha sobre a modalidade em que ocorrerá a sua contratação, podendo optar ou não pelo vínculo empregatício, de forma que estariam afastados os regramentos impostos pela CLT para aquele trabalhador específico, valendo o acordado pelas partes em contrato de natureza civil.

Isso é possível pois, mesmo que o contratado trabalho sozinho como um empresário individual, ao assinar um contrato de prestação de serviço estamos diante de uma terceirização da atividade-fim, o que foi permitido pela reforma trabalhista.

Com base nesse entendimento sedimentado, o STF passou a receber diversas Reclamações Constitucionais questionando a validade de decisões proferidas por Tribunais Regionais do Trabalho ao redor do país sobre o tema.

Essas decisões reconheciam o vínculo de emprego em relações de terceirização da atividade em que tínhamos um empresário individual que supostamente preenchia todos os requisitos do vínculo empregatício entabulados no Art. 3º da CLT em relação ao seu contratante.

A esmagadora maioria dessas Reclamações foi julgada procedente, determinando que o Tribunal prolator a decisão realizasse novo julgamento para assim se adequar ao entendimento dominante do STF.

Na prática o que o julgamento dessas Reclamações demonstra é que se está criando no Brasil uma nova modalidade de contratação de mão-de-obra, onde, apesar de existentes todos os requisitos do vínculo empregatício, o contratante não faz jus aos direitos trabalhistas previstos na legislação específica, isso foi inclusive textualmente relatado pelo Min. Alexandre de Moraes na RCL 65.011/SP:

“A interpretação conjunta dos precedentes permite o reconhecimento da licitude de outras formas de relação de trabalho que não a relação de emprego regida pela CLT, como na própria terceirização ou em casos específicos, como a previsão da natureza civil da relação decorrente de contratos firmados nos termos da Lei 11.442/2007 (ADC 48 e ADI 3.961), ou a previsão da natureza civil para contratos de parceria entre salões de beleza e profissionais do setor, nos termos da Lei 13.352/2016 (ADI 5.625, red. para o Acórdão Min. NUNES MARQUES). Destaco a tese da ADI 5.625.”

Em outro julgamento relevante (RCL nº 55.769/MG), o Min. Gilmar Mendes destacou que a Constituição Federal não impõe algum modelo específico de contratação de mão-de-obra, devendo ser necessário observar o avança global do mercado de trabalho:

“Registrei, ainda, que o que se observa no contexto global é uma ênfase na flexibilização das normas trabalhistas. Com efeito, se a Constituição Federal não impõe um modelo específico de produção, não faz qualquer sentido manter as amarras de um modelo verticalizado, fordista, na contramão de um movimento global de descentralização.”

Como destacado pelos próprios ministros em diversas decisões, esse novo modelo de contratação não se encaixa em todo o qualquer tipo de trabalho, mas apenas para contratados que efetivamente exerçam atividades que demandam um grau de instrução formal elevado e que os valores remuneratórios pagos pelo contratante sejam de relevante monta, como destacado pelo Min. Nunes Marques na RCL 53.688/RJ:

“O fato de o indivíduo instruído e com boa condição econômica ter sido empregado, depois “pejotizado” e, em seguida, empregado novamente, longe de apresentar indícios de fraude trabalhista, ilustra perfeitamente a liberdade negocial que o Supremo quis assegurar no julgamento da ADPF 324, e seria prejudicial à segurança jurídica dizer agora que a simples mudança do vínculo caracteriza fraude.”

Não por coincidência, os casos levados ao STF versam sobre relações que envolvem litigantes com grau de instrução superior e remuneração elevada, como médicos, advogados, operadores de mercado financeiro e corretores de imóvel.

Impossível não notar que os casos admitidos pelo STF como essa nova forma de contratação se encaixariam também na figura do “hipersuficiente” também trazida pela reforma trabalhista no parágrafo único Art. 444 da CLT:

Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Parágrafo único.  A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Não existe relação direta apontada entre as duas figuras jurídicas pelas decisões até aqui proferidas pelo STF, sendo que o hipersuficiente é notadamente um empregado regido pela CLT, entretanto, os critérios de definição das duas situações são semelhantes, remuneração e instrução formal elevadas.

O entendimento que vem se cristalizando pelo STF é uma bem-vinda evolução nas formas de articulação entre o capital e o trabalho, é um arejamento na rígida regulamentação do trabalho existente no Brasil, que inegavelmente tem o seu importante papel na proteção dos mais vulneráveis, entretanto, dinamizar e flexibilizar o trabalho daqueles que tem condição de transacionar com as empresas é um passo em direção a liberdade negocial e individual das pessoas, o que apenas agrega a uma economia que precisa ser desenvolvida.

Isto posto, é inegável que essa possível nova modalidade de contratação não pode ser usada de maneira leviana e indiscriminada, tampouco pode dar azo a iniciativas fraudulentas que buscam sonegar imposto e mitigar direitos trabalhistas, ela deve ser usada com sensatez e parcimônia, a fim de conferir a apenas aqueles que efetivamente tem condição, cognitiva e financeira, de negociar a modalidade de sua contratação, e com isso conferir mais dinamicidade eficiência as empresas, que vem observando a um certo tempo que o modelo de vínculo empregatício brasileira protege o empregado, mas também impõem uma série de barreiras para o seu crescimento profissional e individual.

Ainda, é imperioso destacar também que não existe qualquer lei ou dispositivo específicos que regule essa possível nova forma de contratação, ficando esta submissa as normas do direito civil e do processo civil, neste mear, é importantíssimo dizer que os mesmos motivos que tornam nulo um contrato de natureza civil também valem no caso em estudo, logo, a manifestação da vontade do contratado no negócio jurídico deve ser inequivocamente livre e incondicionada, caso contrário, fatalmente cairemos no enquadramento da relação como vínculo empregatício.

Por derradeiro, também é de se pontuar que esse novo entendimento jurisprudencial é muito recente e não possui ainda bases tão sólidas, podendo variar conforme a mudança de entendimento dos ministros da nossa Suprema Corte, o que vem ocorrendo de uma forma incomodamente frequente.

Dr. Guilherme Fernando de Almeida Moraes – Advogado, Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho – EPD-SP, Professor Assistente na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo – Prática em Direito do Trabalho, sócio em Barroso Advogados Associados, empresa associada ao Grupo Alliance.

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