Risco Trabalhista

Disponilizar celular ao empregado pode gerar risco trabalhista?

Dentre os novos posicionamentos do Tribunal Superior do Trabalho sobre temas que afetam as empresas de um modo geral banalizaram as decisões e riscos trabalhistas, eventualmente aplicável quando a empresa disponibilizar celular ao empregado. 

O artigo 244 da CLT (originariamente destinado aos trabalhadores ferroviários) prevê em seu § 2º: “Considera-se de ‘sobreaviso’ o empregado efetivo que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço…”

Com o passar dos anos, o regime de sobreaviso acabou sendo reconhecido também para empregados de outras categorias profissionais, que conseguiram comprovar na Justiça haver trabalhado nas condições do § 2º, do artigo 244, da CLT.

As reiteradas decisões jurisprudenciais sobre o regime de sobreaviso culminaram na edição da Súmula 428 do TST, que visou unificar o entendimento das diversas turmas daquele tribunal sobre a matéria, para, em síntese, registrar: o uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando chamado para o serviço.

A par disso, e em decorrência dos avanços tecnológicos dos instrumentos telemáticos e informatizados que estabeleceram a possibilidade eficaz de supervisão da jornada de trabalho desenvolvida fora do estabelecimento patronal, tornou-se, de rigor, proceder a alteração do artigo 6º da CLT para equiparar os meios telemáticos e informatizados (como internet e celular) aos meios pessoais e diretos de comando e supervisão do trabalho, o que foi feito por intermédio da Lei Federal nº 12.551/2011.

Assim, principalmente em decorrência dessa importante mudança na CLT, outras passaram também a ser aguardadas, a exemplo desta agora ocorrida com a alteração do entendimento do TST (Súmula 428) acerca do regime de sobreaviso, o que foi feito especialmente para ampliar o conceito do estado de disponibilidade do empregado.

De acordo com a nova redação, e em síntese: considera em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Importa destacar que o fato de a empresa disponibilizar celular, pager ou qualquer outro instrumento de comunicação ao seu empregado, por si só não dará a este o direito de reivindicar adicional de sobreaviso.

Esse adicional só será devido se o celular for disponibilizado com o intuito de localizar o empregado em período de descanso para eventual chamado ao trabalho, ou seja, é absolutamente necessário que esteja presente o estado de disponibilidade do empregado, por estar este condicionado a um regime de plantão, escala ou equivalente.

De qualquer modo, é preciso que se saiba que estando presentes essas condições, o empregado faz jus ao adicional de sobreaviso, previsto no § 2º, do artigo 244, da CLT, nos seguintes termos: “…Cada escala de ‘sobreaviso’ será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de sobreaviso serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário-hora normal…”

Importa destacar, ainda, que esse adicional será devido, sem prejuízo de a empresa dever pagar ao empregado horas extras (acrescidas dos respectivos adicionais) pelo trabalho extraordinário realizado se o chamado se efetivar.

Por último, a exemplo do que já ocorre com horas extras, também não é lícito ao empregado que exerce cargo de confiança e tem celular disponibilizado pela empresa exigir adicional de sobreaviso.